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Cálculo del Preaviso en caso de renuncia o despido injustificado

La LOT otorga el preaviso a aquellos trabajadores fuera del régimen de estabilidad laboral y sean despedidos sin justa causa o basado en motivos económicos o tecnológicos, así como al patrono, cuando el trabajador se retira injustificadamente.

El preaviso es un derecho del trabajador y del patrono dependiendo de las causas y del accionante de la terminación de la relación laboral. Sin embargo es importante aclarar que según el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello dentro de los 30 días continuos a partir del momento en que el patrono o el trabajador haya tenido conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar unilateralmente la relación.

Con respecto al patrono, el preaviso está establecido a su favor en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece que "cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso" o en su defecto el trabajador se verá obligado a otorgar una indemnización al patrono.

Con respecto al trabajador, el preaviso está establecido a su favor en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece que "cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso". Luego el artículo 36 del Reglamento de la LOT establece que "los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquéllos afectados o aquéllas afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley" o en su defecto, el patrono se verá obligado a indemnizar al trabajador.

También es importante aclarar que el preaviso solo acobija a los trabajadores por tiempo indeterminado, o sea, aquellos que no cuentan con la estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. De esta forma el derecho del preaviso no aplica a trabajadores permanentes que "no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono", ni aplica a trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada, tampoco en aquellos casos que se trate de servicios profesionales prestados sin relación de dependencia y/o mediante contrato de honorarios profesionales.

Jurisprudencia

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció criterio jurisprudencial [ver] sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001:

“Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (omissis).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.

(El mencionado artículo 43 en la cita es ahora el artículo 36 del reglamento reformado en 2006).

De esta manera, todos aquellos trabajadores permanentes o contratados bajo el régimen de estabilidad laboral previsto en el artículo 112 de la LOT, no gozan del preaviso porque sencillamente no pueden ser despedidos sin justa causa. Sin embargo en caso de un despido injustificado, el patrono se verá obligado a resarcir al trabajador con las indemnizaciones por antigüedad, despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en los artículos 108, 110 y 125 de la LOT, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. Así mismo, las liquidación de las prestaciones sociales deberá ser calculada en base a la misma fecha.

Cálculo del Preaviso por despido injustificado

En caso de despido injustificado cuando la relación de trabajo sea por tiempo indeterminado (sin el beneficio de establidad laboral), el artículo 104 de la LOT le otorga el derecho del preaviso al trabajador que será determinado según el tiempo que haya prestado el servicio:

Período laboral Preaviso
1 MES 7 DIAS
6 MESES 15 DIAS
1 AÑO 30 DIAS
5 AÑOS 60 DIAS
10 AÑOS 90 DÍAS

El trabajador permanecerá en su cargo durante este tiempo de forma remunerada, pero de omitirse el preaviso (Parágrafo Único), el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. También puede omitirse legalmente el preaviso que establece el artículo 104 de la LOT computando el lapso correspondiente en la antigüedad del trabajador (art.104, paragráfo único) o mediante el pago de una cantidad igual al salario del período correspondiente (artículo 106), en ambos casos es termin siendo el mismo.

Según el artículo 36 del Reglamento de la LOT, durante el lapso del preaviso el trabajador o trabajadora disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida determinados a discreción del patrono, con la finalidad de realizar las gestiones necesarias para obtener nuevo empleo. Si el patrono o patrona omite el preaviso, deberá pagar al trabajador o trabajadora una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a los efectos legales.

En caso de despido justificado según el artículo 101, el trabajador pierde el derecho del preaviso, y se ve obligado a indemnizar por daños y perjuicios al patrono (según art. 109 LOT), con una cantidad igual al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relación hubiere sido por tiempo indeterminado.

Cálculo del Preaviso por renuncia del trabajador

Según el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador por tiempo indeterminado (sin estabilidad laboral) se retira por voluntad unilateral sin que haya causa legal que lo justifique, deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

Período laboral Preaviso
1 MES 7 DIAS
6 MESES 15 DIAS
1 AÑO 30 DIAS

Durante ese período de tiempo el trabajador deberá cumplir con la jornada de trabajo, la cual será remunerada, pero en caso que no se lleve a cabo este preaviso a favor del patrono el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso (art. 107 parágrafo único, LOT).

Sin embargo el artículo 101 establece que cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello (referencia pendiente), luego en el artículo 109 se establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por causa justificada conforme al artículo 101, la parte culpable del causal de la terminación laboral estará obligada a pagar a la otra, como indemnización de daños y perjuicios, una cantidad igual al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relación hubiere sido por tiempo indeterminado.

En el caso de los trabajadores por contrato que sin causa justificada ponga fin anticipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o para una obra determinada, deberá resarcir por concepto de daños y perjuicios según lo establecido en el artículo 110 de la LOT.

Artículo 110 (LOT). En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

En caso de que el trabajador sin causa justificada ponga fin anticipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o para una obra determinada, deberá pagar al patrono, por concepto de daños y perjuicios, una cantidad estimada prudencialmente por el Juez, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2) del equivalente de los salarios que le pagaría el patrono hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

Más información: Cálculo de las Prestaciones sociales.

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